La Ley de la noche.

1.- Introducción: la ley de la noche.
2.- Intereses en presencia
3.- Condicionamientos de la actuación de la Policía Municipal
4.- El principio fundamental de la Categorización de los locales.

5.- La competencia del Gobierno Vasco
6.- Referencias jurisprudenciales.
7.- Debate social
8.- Recomendación


1.- Introducción : la ley de la noche.


¿Por qué se regulan los horarios de cierre nocturno de los locales de ocio? ¿Cuál es el “bien jurídico protegido” con esa regulación? ¿Por qué es legítimo establecer limitaciones a la libertad de horarios nocturnos?

El día y la noche representan en nuestro imaginario personal y colectivo los dos aspectos de nuestra conciencia de seres humanos, la luz y la sombra. Funcionamos en dos regímenes biológicos y sociales distintos: el régimen diurno y el régimen nocturno. Es como si todos los seres vivos nos hubiéramos adaptado al ritmo solar y con la llegada de la noche entráramos en una especie de estado de coma transitorio en el que se ralentiza, nuestras constantes vitales se reducen, nuestro organismo se regenera y se preparara para un nuevo día.
Ese proceso de regeneración –el sueño- nos es indispensable para la vida, de ahí que uno de los instrumentos de tortura más sutiles usados en todos los tiempos haya sido precisamente el impedir el sueño.

Durante la noche el interés principal, la dedicación mayoritaria, casi universal de la población, es el descanso. El sueño no es una actividad voluntaria sino que es una necesidad biológica como puede serlo la alimentación.

Esa postración transitoria y benéfica que es el sueño se asocia naturalmente a la noche porque la naturaleza sufre también un colapso parecido cuando el sol se oculta en el horizonte. Pero no sólo la naturaleza, también casi toda la actividad social, económica, el tráfico rodado, el tránsito peatonal, los servicios públicos y de seguridad todo se detiene o al menos se ralentiza durante la noche.

Hay una excepción: los locales de ocio nocturno. Este tipo de ocio, asociado además al consumo de alcohol y a la utilización de reproductores musicales, al revés que la actividad general, se despierta durante la noche y desarrolla su máxima actividad precisamente cuando el resto de la sociedad está parada o descansa.


Esta situación es propicia para la creación de intereses contrapuestos y por lo tanto de conflictos.
Este carácter excepcional del ocio nocturno, en relación con el derecho al descanso es lo que exige su regulación para garantizar la COMPATIBILIDAD del mismo con aquel. Los horarios de cierre de los locales de ocio nocturno están directamente relacionados con la presencia anómala de público en las calles, el tráfico rodado nocturno, y el ruido ambiental provocado por la presencia y la actividad humana.

No estamos hablando de una cuestión baladí, el propio Tribunal Constitucional ha amparado a un ciudadano reconociendo que la privación sistemática y constante del derecho a la tranquilidad nocturna supone una violación de los derechos fundamentales a la vida, salud, intimidad e inviolabilidad del domicilio. La superación de determinados límites de ruido merece el siguiente juicio del Tribunal Constitucional:

En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Nos encontramos ante una situación en la que se plantea un conflicto de intereses entre grupos distintos de vecinos en relación con el uso del espacio público, pero no son conflictos de intereses de la misma naturaleza, de una lado está el derecho al descanso y a la tranquilidad en el horario nocturno, en el que todos los seres humanos necesitan de un ambiente de silencio y de privacidad mínimo para poder realizar una función vital como es el sueño, y de otro lado está el deseo de ocio y esparcimiento en un espacio determinado, que si bien es un deseo legítimo no es una necesidad del mismo rango ni está vinculada a un espacio concreto.


La Carta de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad (Saint Denis 2000) establece en su artículo XX. 2 el derecho a la tranquilidad en la ciudad.


2.- Intereses en presencia.


El primer interés implicado es por lo tanto el (1) derecho al descanso.
Pero hay otros intereses, por ejemplo la (2) demanda social de ocio nocturno que se ha consolidado como una fuente de ingresos fundamental para muchos profesionales del sector y que no tiene parangón con la que existía en nuestra sociedad hace varias décadas.
A partir de esta demanda social y de los hábitos de consumo correspondientes existe un cierto número de hosteleros en la ciudad del GRUPO 2 1que pasando por alto los términos de sus respectivas licencias se han adaptado a esa demanda, encontrando en la misma un (3) nicho de mercado fidelizado lo que les permite actuar en la práctica con un régimen horario mucho más amplio propio de locales del GRUPO 32 y GRUPO 43.La invasión por parte de los locales del Grupo 2 de los horarios que corresponden al Grupo 3 supone también un (4) agravio que lesiona los legítimos intereses de los titulares de locales del Grupo 3 y una competencia desleal.


3.- Condicionamientos de la acción de Policía.


Las actuaciones de policía administrativa en esta materia han venido condicionadas por varios factores.

En primer lugar por el principio de intervención sólo previa denuncia intentando limitar las actuaciones represivas y sancionadoras a los casos en los que se produce un perjuicio concreto a un particular entendiendo que allá donde no se denuncia un daño o molestia concreta es mejor no intervenir.

Sin embargo esta práctica, bien intencionada, ha dado lugar a la convicción entre los hosteleros de que si los bares deben cerrar a una hora determinada y no a otra, no es por imperativo legal sino por la voluntad mas o menos caprichosa de los vecinos, por lo que estos se ven sometidos a presiones para no denunciar, o al contrario, algunos hosteleros se pueden ver sometidos a chantajes para no ser denunciados.

Otro efecto perverso de esta práctica es el agravio comparativo que se produce entre unos locales y otros. Si un local tiene la suerte de que su vecindario está compuesto por oficinas o por pisos vacíos, puede practicar el horario que se le antoje y sin embargo un local con un vecindario residencial se verá sometido a controles policiales constantes.

Otra limitación de la acción de policía administrativa ha venido dada por la renuencia de los órganos sancionadores a imponer sanciones de “cierre”, sin duda la sanción más disuasoria y eficaz. Las simples multas no tienen en muchas ocasiones poder de disuasión por cuanto que el beneficio económico de la infracción es superior al perjuicio económico de la sanción, y esta puede ser además demorada en el tiempo o incluso eludida por insolvencia.

Otra limitación de la acción de policía administrativa es que el mayor esfuerzo de vigilancia y denuncia se ha concentrado en el límite máximo del horario permitido por entender que la superación de esa franja horaria es la que provoca mayor rechazo y permite una acción policial con mayor consenso social. Dada la gran demanda social de ocio nocturno los esfuerzos policiales se han dedicado a garantizar que no se superara la línea roja de las 03:00 h.
Al priorizar esta línea de actuación se ha postergado la vigilancia y la denuncia en la franja horaria de las 00:30 por entender que la infracción en esa franja contaba con una tolerancia social mayor y por lo tanto no es prioritaria.
Esta situación de hecho ha producido un efecto emulación en el sector hostelero que ha tenido como consecuencia que el horario de referencia que se ha generalizado “casi” como universal para todos los bares, cualquiera que sea su categoría, ha sido el del GRUPO 3: días laborables 02:00 h. Viernes, Sábados y Festivos 03:00-


4.- El principio fundamental de la Categorización de los locales.


La práctica social, y administrativa que se ha consolidado en nuestra ciudad ha destruido la lógica del Decreto Horarios del Gobierno Vasco que está construido precisamente sobre el principio contrario al que prevalece en la ciudad, a saber: el cierre de los locales de ocio debe producirse de manera escalonada atendiendo a la diferente CATEGORIA de cada uno de ellos.
La Categorización de los locales es un principio básico del régimen de horarios y se impone como un criterio fundamental desde el momento mismo de concesión de la Licencia.
Cada licencia de actividad impone una categoría, y según esa categoría se establecen unas distancias mínimas entre unos locales y otros, se permiten o no unos aparatos musicales o reproductores, se exigen unas medidas correctoras, unas puertas, etc…
La importancia de la Categorización de los locales es máxima en la lógica del Decreto de horarios de ahí que se exija también en el mismo que cada local debe exhibir en un lugar bien visible la Categoría que tiene adjudicada y el horario de cierre que en función de esa Categoría le corresponde.

La situación que describimos ha sido denunciada ante la Oficina del Síndico por diferentes Asociaciones de Vecinos: Aldapa, Los Arquillos, Ladera Oeste y Barrenkale.
A estas quejas vecinales de los residentes en las zonas de ocio se suman ahora las quejas de los locales de ocio de CATEGORIA 3 y 4 que consideran que la situación de hecho creada supone además de un perjuicio para el derecho al descanso de los vecinos un daño económico gravísimo para el sector de CATEGORIA 3 que puede ver en peligro su propia supervivencia.
En la actualidad, como los locales de CATEGORIA 2 no respetan su límite horario -00:30 h/01:30 los locales de CATEGORIA 3 comienzan a recibir a los primeros clientes a partir de las 01.00 horas o 02:00 h impidiéndoles el desarrollo de una actividad comercial normal de acuerdo con el horario previsto en el Decreto de Horarios.


5.- La competencia del Gobierno Vasco


La problemática planteada excede de las capacidades normativas del Ayuntamiento ya que por Ley, la reglamentación de los horarios de cierre es competencia del Gobierno Vasco, siendo el Ayuntamiento mero ejecutor de esa normativa.
Los hosteleros propietarios de locales de CATEGORIA 2 plantean la necesidad de un consenso que satisfaga, más o menos, a todos los implicados, pero el Ayuntamiento no puede consensuar el incumplimiento de la Ley. La Federación de Hosteleros de Euskadi, en la que se integran los hosteleros alaveses junto a vizcaínos y guipuzcoanos, siempre ha manifestado que hay que respetar y cumplir los horarios legalmente aprobados aunque al mismo tiempo critica al Departamento de Interior del Gobierno vasco por ser «insensible» a los argumentos y peticiones que «una y otra vez le hemos transmitido» para modificar esos horarios.
En todo caso es preciso señalar que la competencia exclusiva sobre los horarios de cierre corresponde directamente al Departamento de Interior del Gobierno vasco y, en concreto, a la Dirección de Juego y Espectáculos.
6.- Referencias jurisprudenciales
Las cuestiones relativas a horarios de los locales de ocio están intimamente relacionadas con la problemática del ruido nocturno ya que la finalidad de esa normativa no es otra que la de paliar los efectos indirectos que sobre los niveles de ruido producen la actividad hostelera en horarios nocturnos. Es una materia sobre la que los Tribunales –TSJ y TS- han tenido muchas oportunidades para pronunciarse llegando incluso en algunos casos a condenar a algunos Ayuntamientos cuando se ha acreditado pasividad por parte de estos en el ejercicio de sus funciones de policía administrativa sobre el control de horarios. Así podemos citar, por todas, las siguientes Sentencias: Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de las Islas Baleares. Sentencia de 29/7/1999.
Associació de Veïns del Puig de Sant Pere contra el Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
Delimitación, horarios y plazo temporal en Zona Acústicamente Contaminada.EL CRITERIO DE LA PONDERACION DE LOS INTERESES EN JUEGO. El Ayuntamiento, en su contestación a la demanda, alega que debe conjugar el legítimo derecho al descanso de los vecinos con los legítimos intereses de los empresarios de los locales de ocio. No obstante, debe precisarse: Que a lo primero que queda obligado el Ayuntamiento es a la observancia de sus propias Ordenanzas y cuando se dictó la Ordenanza para la protección del medio ambiente contra la contaminación por ruídos y vibraciones, reguló la figura de la Zona Acústicamente Contaminada que impone medidas congruentes para solucionar la contaminación acústica y no medidas congruentes con "los intereses de los empresarios". Pese a que, por lo anterior, resultaría innecesario entrar en el análisis del argumento del Ayuntamiento, lo erróneo de su planteamiento obliga a unas importantes precisiones: si de la ponderación de derechos se trata, no debe olvidarse que las inmisiones acústicas molestas en el propio domicilio suponen una vulneración de los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución española, a tenor de los cuales "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, ... " (art. 15); y "se garantiza el derecho ... a la intimidad personal y familiar" (art. 18.1), declarándose así mismo "el domicilio es inviolable" (art. 18.2). La Jurisprudencia española que tradicionalmente había venido siendo recelosa en la interpretación de que tales molestias implicaban violación de derechos constitucionales se ha visto obligada revisar este criterio a la luz de la interpretación que la jurisprudencia europea, tanto la emanada de la Comisión como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha hecho de la Declaración Universal de Derechos Humanos (RCL 1979, 2421), materia que junto a los Tratados y Acuerdos Internacionales ha de servir de base para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, tal como dispone su artículo 10.2. Especialmente significativa lo es la sentencia del repetido Tribunal Europeo de fecha 9 de diciembre de 1994, dictada como consecuencia de la demanda deducida por la ciudadana española Dª Gregoria (caso Gregoria), ante la desestimación por los Tribunales españoles del recurso planteado al amparo del artículo 1 de la Ley 62/1978 por molestias causadas por una estación depuradora próxima a su vivienda. La meritada sentencia, tras declarar que en razón de los olores, ruídos y humos contaminantes provocados por la estación depuradora de aguas y de residuos sólidos se habían vulnerado los derechos de la demandante al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8, declaró el derecho de aquella a ser reembolsada de los perjuicios materiales y morales sufridos.

Desde esta perspectiva de la prioridad del derecho a la intimidad e integridad física sobre los intereses económicos de los empresarios que se lucran con actividad que, directa o indirectamente, genera molestias a terceros, debe hacerse la ponderación de intereses o más propiamente la ponderación entre lo que es un derecho fundamental constitucionalmente protegido y lo que son unos intereses económicos. En este sentido la STS 20.09.94 ya indica: "Siendo incontestable que el derecho de propiedad y el de libertad de empresa se hallan normalmente condicionados a los otros derechos establecidos en la constitución y limitados en la forma prevista en este caso, arts. 4 y 30.c) del Reglamento de 30 de noviembre 1961, por el que se habilita a la Administración Municipal para el emplazamiento de las actividades clasificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas para autorizarlas". De la misma forma , el Auto del T.S. de 11.05.89, al efectuar una comparación entre el derecho a la actividad empresarial (art. 38 de la C.E.) y el derecho al descanso y a la salud (art.43 C.E.), acabó concluyendo la prevalencia de éste último: "Una vez más -y como hacía notar el auto apelado- se encuentran enfrentados los intereses de dos particulares, cada uno de los cuales puede encontrar apoyatura en preceptos constitucionales: derecho al descanso y a un medio ambiente adecuado (art. 45 de la Constitución) y el derecho al ejercicio de una actividad empresarial (art. 38 de la Constitución)." "Esta Sala, que ha de interpretar las normas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas no puede desconocer esa prevalencia de lo medioambiental sobre lo urbanístico que no nace, sino que se reconoce en esa Ley porque pertenece a la naturaleza misma de las cosas. Y como poder público que también es, este Tribunal está conminado constitucionalmente a velar por ese medio ambiente, lo que supone velar también por la salud (art. 43 de la Constitución) porque la contaminación acústica no sólo impide el descanso a los que habitan en las viviendas cercanas, sino que perjudica la salud de todos los que se ven sometidos a la incidencia de un número excesivo de decibelios."

Este mismo Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicha cuestión y en Sentencia Nº 321 de 27 de junio de 1997 (a la que posteriormente se volverá a acudir) ya recordó que "en cuestión de ruidos en el ambiente urbano no debe olvidarse que en nuestro sistema, en el sistema de libertades públicas, el respeto por los derechos de los demás exige una atención sobreañadida. De que voluntariamente no se respete no hace falta mayor explicación, de modo que al poder público, en especial al más cercano, al municipal, en tanto que responsable, le es exigible redoblar la vigilancia. De no ser así, si nada potencialmente eficaz se hace para que así sea, quien insoslayablemente perderá será el más débil, quien espera con paciencia una solución que nunca parece llegar; perderá pues, el ciudadano" y que "en cuanto a bares, cafeterías y otros establecimientos de análoga naturaleza, debe tenerse en cuenta que están destinados a distraer el ocio o proporcionar consumiciones, por lo que prevalecen las medidas de policía y no las de fomento del libre comercio". SEXTO. DELIMITACION ESPACIAL DE LA ZONA ACUSTICAMENTE CONTAMINADA. En la tramitación del expediente se emitió el necesario "informe previo" (fol. 29) en que se establece una delimitación de la zona en base al perímetro de determinadas calles. Dicho informe previo se elaboró en base a unas mediciones iniciales. Con posterioridad, se complementaron las mediciones practicadas con otras más, en diferentes días de la semana y añadiendo mediciones en domicilios. Tras estas actuaciones (docs.46; 47; 54 a 57; 60 a 62; 65 a 67; 82 a 84) en las que se reiteran, complementan y cotejan distintas mediciones, se llega al "informe técnico final" (docs. 105 a 173) en el que tras los razonamientos que se exponen en el punto 2-11º; 3 y 4, se llega a la conclusión de que la limitación final de la zonas debe ser más reducida. La parte recurrente, en el punto A-1º) del suplico de su demanda solicita que la delimitación de la zona coincida con la del informe inicial (más amplia). No obstante, en la medida en que el razonamiento por el cual se acuerda una delimitación final más reducida, deriva de argumentos técnicos objetivos y en particular la necesidad de contrastar los diversos estudios sonométricos practicados para extraer una conclusión de conjunto y no atender a unas concretas mediciones desligadas de otras efectuadas en distintas fechas y en otras condiciones, no cabe entender que la delimitación final de la zona sea contraria a Derecho.

7.- Debate social
La FAVA se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de que “flexibilizar” los horarios de cierre de los bares de Vitoria supondría el choque entre dos derechos igualmente exigibles: el de divertirse y el de descansar. Señalando que «tranquilidad de los vecinos» debe anteponerse a los «intereses de los hosteleros».

Una fórmula apuntada para conciliar estos intereses por parte de los representantes de la FAVA ha sido la de sacar el ocio nocturno fuera de la ciudad. Entonces, no existirían problemas de horarios porque ya no existiría esa 'inconvivencia' entre vecinos y hosteleros.

A juicio del portavoz de los hosteleros de Vitoria y presidente de la Federación Alavesa de Hostelería, Rafael Ugarte, la normativa vigente en materia de horarios aplicados a sus locales está "obsoleta" y requiere de una "urgente reforma" por parte del Gobierno Vasco, único órgano competente en la materia. La idea, asegura, consiste en equiparar las horas de cierre de los locales de la CAPV a las existentes en comunidades limítrofes como Navarra, Burgos o Santander. "El decreto que regula esta cuestión no se ha actualizado desde 1997, con lo que nos encontramos con horarios menos restrictivos en todas las ciudades del entorno de la comunidad", apunta Ugarte.

La Federación de Hostelería de Álava afirma sentirse "entre más de dos fuegos" en lo referente a la cuestión de los horarios de cierre. Por una parte, un sector de los propios hosteleros, disconformes con el contenido del decreto regulador, exigen modificaciones. Otro grupo de actividad, el dedicado al ocio nocturno, también se dirige a la Federación al considerarse afectado por las infracciones y reclama que cafés, bares y restaurantes cumplan con la ley. En ocasiones, cuando algunos de los hosteleros que trabajan de noche son multados por infringir la normativa también acuden a la Federación para que ésta reclame a los ayuntamientos que la tolerancia que se muestra con el primer grupo también se les aplique a ellos. Además, según los portavoces del organismo, "solicitan que en las alegaciones contra las sanciones que se les imponen hagamos referencia al incumplimiento de cierres por parte del otro colectivo, con lo que para ejercer su defensa argumentan las infracciones de otros, pese a que no quieren que a ellos se les denuncie".
8.- RECOMENDACIÓN
Sin perjuicio de que el debate social en torno al régimen de horarios puede y debe seguir en busca de una solución lo más consensuada posible el cumplimiento de la Ley no puede quedar en suspenso, y a la vista de todo lo alegado venimos realizar la siguientes RECOMENDACIONES de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 del Reglamento del Síndico.


1.-Que por parte de la Policía Municipal se proceda a vigilar y denunciar el cumplimiento de horarios no sólo en torno a la hora máxima de las 2:00/3:00 h prevista para los locales del Grupo 3, sino de acuerdo con la Categorización de los locales, también en torno a las 00:30/1:30 h, que es la hora prevista para los locales mayoritarios que son los del Grupo 2. El respeto a esta categorización es un principio básico del régimen de horarios.


2.- Para facilitar esa tarea es de la mayor importancia se exija también como lo hace el Decreto de horarios que cada local exhiba en un lugar bien visible la Categoría que tiene adjudicada y el horario de cierre que en función de esa Categoría le corresponde. La falsificación de esta información debe ser denunciada como falsedad en documento público.


3.- Que se estudie por parte de Medio Ambiente la puesta en marcha de una campaña de sensibilización social que resalte la necesidad de respetar el horario nocturno, y el tiempo de descanso de los vecinos y residentes. 4.- Que en el marco del Consejo Social de la Ciudad se cree un grupo de trabajo que ponga en contacto a los grupos sociales que se encuentran en conflicto en relación con el horario nocturno de los locales de ocio: Asociaciones de Vecinos, de Jóvenes, de Hosteleros.

En Vitoria-Gasteiz a 1 de febrero de 2008.
Javier Otaola. Síndico-Herritarren Defendatzailea.


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1 Tabernas, bodegas, bares, restaurantes, asadores, cafeterías, txokos, sociedades gastronómicas, sidrerias, etc…tienen como HORARIO GENERAL DE CIERRE las 00:30, VIERNES,SABADOS y VISPERAS FEST. 01:302 GRUPO 3. Horario General de cierre 02:00, Viernes, Sábados y visperas de Fest. 03:003 GRUPO 4 Horario General de cierre 04:00, Viernes, Sábados y vísperas de Fest. 05:00

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